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Espécies de garantias na locação: Caução, Fiança , Seguro fiança e Cessão Fiduciaria

Espécies de garantias na locação: Caução, Fiança, Seguro Fiança e Cessão Fiduciária (artigo 37 da Lei 8.245/91)

  • Por Ivan Mercadante Boscardin
  • Todos os direitos reservados, permitida a reprodução total ou parcial desde que citado o autor
  • O texto compõe a obra do autor intitulada: “Artigos Jurídicos sobre Direito Imobiliário”
  • Obra registrada na Biblioteca Nacional do Brasil sob o nº 666.657

Historicamente a aquisição de imóveis sempre foi entendida como um investimento seguro e tradicional para a proteção do patrimônio, bastando o proprietário não negligenciar a manutenção do bem e arcar com o pagamento dos impostos e eventuais taxas em dia perante o Poder Público.

No passado próximo, considerando o aquecimento do mercado imobiliário em todo o país, seja com o aumento expressivo na concessão de crédito imobiliário, seja pelo aumento no número de empreendimentos novos, é fato que milhares de brasileiros passaram a realizar o sonho de ter o próprio imóvel.

Para quem adquire um imóvel como forma de investimento existe propensão maior à locação do bem, com o objetivo de propiciar uma renda fixa ao proprietário. Contudo, alguns investidores podem ter receio de locar o imóvel por considerar, eventualmente, a ocorrência de impontualidade no pagamento pelo locatário, bem como discussões com o inquilino e em que pese não existir fórmula mágica para anular essas ocorrências, seguramente há fórmulas legais para o proprietário se prevenir em caso de eventuais contingências por parte do locatário. São as garantias existentes na locação, seja ela residencial ou comercial.

Se encontrar o imóvel desejado talvez não seja o maior dos problemas para o locatário, por vezes a parte da prestação de garantia ao locador pode acabar por inviabilizar a locação daquele cobiçado imóvel. Normalmente a dificuldade de alguns pretendentes a locatário está relacionada a não obtenção de um fiador, porém, há outras possibilidades de garantia que pode ser oferecida ao locador além da fiança.

A garantia de uma obrigação em geral pode ser legal, isto é, quando decorre da própria Lei ou pode ser convencional entre as partes contratantes. Mais do que isso, a garantia pode ser de caráter pessoal ou real, beneficiando o credor em caso de inadimplência do devedor, tais como: fiança, hipoteca, penhor, depósito, etc.

Para fins de locação, a Lei Federal nº 8.245/1991, através do artigo 37, prevê as seguintes espécies de garantia em� numerus clausus, ou seja, não comportam extensões de interpretação:

Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:

I – caução;

II – fiança;

III – seguro de fiança locatícia.

IV – cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento

As garantias possíveis em uma locação, portanto, são essas quatro apenas e não há que se falar em outras espécies de garantias quando se trata de locação.

  • Da proibição de mais de um tipo de garantia para uma única locação

Convém ressaltar, por oportuno, que o parágrafo único do mesmo artigo 37 impõe a proibição de mais de uma modalidade de garantia num mesmo contrato de locação, sob pena de nulidade absoluta da segunda garantia, além da incursão do locador na prática de crime de contravenção penal tipificado no inciso II, do artigo 43 da Lei nº 8.245/91, cuja penalidade é a prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa de três a doze meses do valor do último aluguel atualizado, revertida em favor do locatário.

Por exemplo, se em determinado contrato de locação houver duas garantias (uma caução e uma fiança), prevalecerá a primeira, sendo nula a segunda.

Em outra situação, no contrato de locação foi previsto uma garantia (por exemplo: fiança) e em outro documento as partes (locador e locatário) celebraram um aditivo contratual para estabelecer uma segunda garantia. Essa segunda é nula de pleno direito.

  • Da garantia acessória nos contratos de locação e sua forma necessariamente escrita

Não podemos perder da mente jamais que a garantia no contrato de locação é acessória, o que significa que se o contrato de locação for nulo ou anulado, a garantia também o será, mas o contrário não é verdadeiro, ou seja, se a garantia for nula, o contrato de locação não pode ser também interpretado como nulo.

As quatro garantias estabelecidas pelo artigo 37 devem ser prestadas por escrito, mesmo que o contrato de locação seja verbal. Vale lembrar que a Lei de Locação não proíbe o contrato de locação verbal, em que pese isso não ser o indicado a ninguém por uma questão de segurança nas relações jurídicas entre duas ou mais partes envolvidas.

  • Da vigência da garantia locatícia até a efetiva devolução do imóvel

Conforme determinado pelo artigo 39 da Lei de Locação, “qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado.”

O contrato de locação passa a viger por prazo indeterminado após 30 (trinta) meses sem manifestação do locador ou devolução do imóvel pelo locatário.

Analisemos agora as quatro espécies de garantia na locação.

  • CAUÇÃO

Originariamente a palavra caução no universo jurídico revela a apresentação de um bem de determinada pessoa ao cumprimento de uma ou mais obrigações ou dívida existente.

A Lei de Locação ao determinar a caução imobiliária como espécie provocou certa confusão, porém, ressaltamos que caução aqui ali tratada não é uma espécie (autônoma), mas sim um gênero de garantia, cujas espécies podem ser o penhor, a hipoteca, o aval, a fiança, dentre outros.

Oportuno destacarmos o quanto previsto pelo artigo 827 do Código Civil nos seguintes termos: “quando a lei não determinar a espécie de caução, esta poderá ser prestadas mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança.”

Conforme afirmamos anteriormente, a garantia pode ser legal ou convencional.

Por caução legal, temos os exemplos dos artigos 59, §1º e artigo 64 da Lei de Locação, bem como dos artigos 1.280 e 1.400 do Código Civil, além dos artigos 690, 940. 1.051 e 1.166 do Código de Processo Civil, por exemplo.

Por caução convencional na locação entre as partes contratantes temos, por exemplo, a figura do penhor, da hipoteca e da fiança.

A caução real é caracterizada pelo Direito Civil nas figuras da hipoteca (bem imóvel), do penhor (bens móveis), anticrese, títulos de crédito e a fiança, também chamada de garantia fidejussória.

  • Caução sobre bem imóvel

A caução sobre bens imóvel como garantia na locação nada mais representa do que a constituição de uma� hipoteca� sobre a propriedade imobiliária do garantidor, que deverá ter a plena titularidade e disponibilidade sobre o bem apresentado como garantia ao locador.

A constituição de hipoteca sobre o imóvel se dá pelo� registro� da garantia no cartório de registro de imóveis competente, a rigor do que determina o artigo 1.227 do Código Civil. Somente assim ocorrerá a constituição de uma garantia real que poderá beneficiar o locador em caso de inadimplência do locatário.

Portanto, existindo a intenção em atribuir à locação a garantia real de um bem imóvel, haverá, necessariamente, de se confeccionar uma Escritura Pública em cartório e levá-la a registro perante o cartório de registro de imóveis competente, conforme determina o §1º, do artigo 38 da Lei de Loação, garantia essa que terá vigência até o término da locação e efetiva entrega do imóvel ao locador.

  • Caução sobre bem móvel

A caução sobre bem móvel é representada pelo� penhor, mediante entrega física do bem ao próprio locador que ficará na condição de depositário do bem até o término da locação, restituindo-o ao garantidor caso o contrato de locação tenha sido fielmente adimplido.

O §1º do artigo 38 da Lei de Locação estabelece que a caução sobre bens móveis deve ser registrada no Cartório de Títulos e Documentos.

  • Caução em dinheiro

Nas locações residenciais a figura da caução em dinheiro é bastante comum, sendo representada pelo pagamento antecipado em dinheiro – pelo locatário ou outra pessoa ligada a ele e que não se pode jamais confundir com a figura do fiador – e correspondente a 3 (três) meses de aluguel, conforme limitação estabelecida pelo §2º, do artigo 38 da Lei de Locação.

Cumprido com sucesso o contrato de locação pelo locatário, o locador deverá restituir no momento da entrega das chaves o valor do depósito, acrescido de correção monetária pela caderneta de poupança, sob pena de incorrer no crime de apropriação indébita.

Havendo aumento no valor do aluguel por vontade das partes, a garantia consistente no depósito dos 3 (três) meses de aluguel também deverá ser complementada a fim de integralizá-lo.

Embora comum a presença da caução em espécie nos contratos de locação residencial, tem-se que essa modalidade de garantia não é das mais atraentes ao locador, uma vez que fica limitada a apenas 3 (três) meses de aluguel, revelando-se, por vezes, insuficiente para cobrir eventual débito em ação de despejo por falta de pagamento, bem como cobrir eventuais estragos no imóvel e também se considerarmos a quantidade de meses de tramitação de uma ação de despejo nos Fóruns do país até a efetiva desocupação do imóvel.

  • FIANÇA

A segunda modalidade de garantia na locação é também a mais utilizada por razões práticas, onde, por exemplo, não há qualquer exigência legal em termos de registro em cartório. Trata-se da fiança.

Para uma boa garantia nesse aspecto, mostra-se imprescindível ao locador que se assegure sobre a idoneidade econômica do fiador, mediante pesquisa no mercado financeiro e análise de sua declaração de bens.

A fiança pode decorrer de vontade das partes, a teor do artigo 37 da Lei de Locação, mas também pode ser uma fiança judicial ou decorrer de determinação legal.

Como qualquer outra garantia, a fiança é contrato acessório, necessariamente apresentado por escrito e não gera efeitos sem o negócio principal, ressalvadas as exceções legais para determinados casos.

Pela fiança, a Lei exige a prévia autorização do cônjuge (anuência), se o fiador for casado, sob pena de nulidade total da garantia. Assim, diferentemente do que alguns doutrinadores defendem, nossa jurisprudência está consolidada no sentido de exigir a assinatura do casal para que a fiança tenha efeitos no mundo jurídico das obrigações, não havendo que se falar em anulação da fiança prestada sem a autorização do cônjuge (vide REsp nº 832669/SP, julgado em 17/05/2007, STJ).

Em tempo, cumpre-nos informar que somente o cônjuge prejudicado com a fiança prestada sem o seu consentimento tem legitimidade para solicitar judicialmente a declaração de nulidade em sede de embargos à execução – na hipótese de existir uma ação de execução em trâmite – ou por meio de ação declaratória.

Caso o fiador, no momento da prestação da garantia fidejussória, seja solteiro e posteriormente venha a contrair matrimônio, a fiança anteriormente assinada será válida, por uma questão de observação do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, sem a necessidade de posterior autorização do cônjuge.

  • Efeitos da fiança em contrato de locação

A fiança apresenta a solidariedade entre os cofiadores (artigo 829 do Código Civil) e o benefício de ordem, através do qual o fiador tem o direito de exigir do credor que primeiro se execute os bens pessoais do devedor, para somente depois atingir seus bens pessoais, isto é, os bens do(s) fiador(es).

O Código Civil, artigo 828, no entanto, prevê a possibilidade de renúncia ao chamado benefício de ordem, sendo essa uma prática absolutamente comum em contratos de locação.

  • Morte e incapacidade financeira do fiador e consequências para a locação

Sobrevindo a morte para o fiador, a fiança restará terminada, cabendo, todavia, a responsabilização dos herdeiros até a data do falecimento do fiador e até os limites da herança por ele deixada e se existir isso.

Se o cônjuge do fiador falecido também prestou fiança – e não somente a autorizou! –, continuará válida a fiança. Portanto, havendo um casal de fiadores e ocorrendo a morte para um deles, o outro continuará responsável pela garantia perante o locador até o término da locação. (vide REsp nº 690.401/MS, Relator Ministro Paulo Gallotti, 6ª Turma, STJ, julgado em 03/05/2007)

Sobrevindo morte para o cônjuge do fiador, o locador poderá exigir do locatário a indicação de novo fiador na hipótese de existir redução na capacidade financeira do fiador remanescente.

Em casos em que há morta ou outra circunstância que reduza ou extinga a fiança, deverá o locador notificar o locatário para providenciar novo fiador, de forma justificada, sob pena de o locatário incorrer em infração contratual e despejo, conforme previsto no artigo 9º, inciso II e artigo 40, inciso I, ambos da Lei de Locação.

  • Imóvel do fiador

É possível ao fiador indicar bem imóvel de sua propriedade como garantia da obrigação decorrente da própria fiança, uma vez que a garantia decorre de vontade das partes e não representa uma dupla garantia, o que seria ilegal.

Entretanto, caso o fiador disponha desse bem imóvel apresentado com a fiança por qualquer modo (venda, doação, hipoteca, etc.), o locador poderá exigir do locatário um novo fiador, sob pena de infração contratual e ação de despejo por esse fundamento.

Na hipótese do contrato de locação prever os atos a serem praticados ocorrendo tal circunstância, o locador seguirá o quanto previsto pelo contrato. Do contrário, inexistindo previsão contratual para essa hipótese, deverá o locador notificar previamente o locatário, fundamentando sua pretensão quanto à substituição do fiador, exigindo-lhe novo garantidor dentro do prazo assinalado (legal de 30 dias corridos, conforme parágrafo único do artigo 40 da Lei de Locação).

A razão para isso encontra respaldo no fato de que o fiador garante as obrigações assumidas pelo contrato e havendo a disponibilização do imóvel anteriormente indicado na fiança presume-se que o fiador não possui mais bens para garantir o cumprimento de eventual dívida da locação.

  • Exoneração do fiador

A questão da exoneração do fiador sempre foi motivo de interessantes discussões nos Tribunais de todo o país, com relevantes fundamentações apresentadas pelos Tribunais de Brasília (STF e STJ).

Até a alteração na Lei de Locação com a Lei Federal nº 12.112/2009, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça restava consolidado nos seguintes aspectos sobre a exoneração do fiador:

  1. Se no contrato de locação houver cláusula prevendo a fiança até a efetiva entrega das chaves ao locador, a fiança continuará válida até esse evento, mesmo que o contrato de locação seja prorrogado por prazo indeterminado.
  2. Após o prazo original da locação o fiador poderia solicitar a exoneração nos termos do artigo 835 do Código Civil, desde que não tenha renunciado a esse direito anteriormente.

Porém, após a alteração da Lei nº 12.112/2009 outros panoramas passaram a existir no ordenamento jurídico e as discussões nos Tribunais continuam sobre o assunto.

Incluiu-se o inciso X no artigo 40 da Lei de Locação, através do qual o fiador pode informar ao locador o término da garantia fidejussória ao fim do prazo determinado do contrato de locação, independentemente de sua aprovação para isso e independentemente do contrato de locação passar a vigorar por prazo indeterminado.

Objetivamente, o locador precisa ficar muito atento para, ao término do prazo original da locação, notificar o fiador para assinar novo documento de fiança durante o prazo em que a locação passar a vigorar por prazo indeterminado ou então o fiador poderá notificar o locador para informar sua exoneração findo o término do prazo da locação.

Nessa hipótese do fiador notificar o locador sobre sua exoneração findo o prazo da locação, continuará responsável pela garantia até o prazo de 120 (cento e vinte) dias corridos, conforme previsto pelo inciso X, do artigo 40 da Lei de Locação.

Vale destacar que caso o fiador não notifique o locador sobre sua exoneração findo o prazo original da locação, continuará obrigado na garantia automaticamente.

O momento para o fiador comunicar o locador sobre a exoneração da fiança é durante os 120 (cento e vinte) dias previstos pelo inciso X já mencionado e lembrando que o fiador continuará a ser responsável pela garantia durante esse período.

Caso não o faça, presumir-se-á que admitiu a prorrogação do contrato de locação por prazo indeterminado.

Embora exista discussão nos Tribunais sobre a possibilidade do fiador abrir mão do direito de exoneração no próprio contrato de locação, esse posicionamento, acreditamos e defendemos, restará fadado ao insucesso, uma vez que o inciso X, do artigo 40 da Lei de Locação, não admite essa possibilidade, tratando-se esse dispositivo legal de verdadeira norma cogente no ordenamento jurídico.

Admitir a possibilidade do fiador renunciar ao direito legal de exoneração implicaria no afastamento do objetivo da Lei de Locação que é permitir ao garantidor desvincular-se da obrigação anteriormente contraída quando da prorrogação do prazo do contrato de locação que passará a viger por prazo indeterminado, especialmente porque o locador pode exigir novo fiador perante o locatário, sob pena de cometer infração contratual e sujeitar-se ao despejo.

Igualmente não se pode perder de vista que a fiança deve ser interpretada de forma restritiva, conforme prevê o artigo 819 do Código Civil, de forma a ser possível ao fiador exonerar-se quando do término do prazo original do contrato de locação, sendo certo que eventual renúncia prévia, além de nula de pleno direito, resultaria numa limitação ao direito decorrente da natureza do negócio jurídico, o que não pode ser admitido.

Vale lembrar que o artigo 45 da Lei de Locação prevê categoricamente como: “nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei…”

O fiador também terá a exoneração da garantia fidejussória se houver novação da locação sem sua expressa anuência. Portanto, recomenda-se categoricamente que todo e qualquer aditivo no contrato de locação tenha também a assinatura do fiador, sob pena de exoneração da garantia em desfavor do locador.

Para efeitos de novação nas relações locatícias a ponto de impactar na perda da garantia fidejussória deve-se entender, por exemplo, pela alteração do objeto da locação (outro imóvel, por exemplo); alteração da dívida por outra que substituiu a primeira; substituição do credor ou do devedor por outro, dentre outras possibilidades.

  • Fiança e bem de família (penhorabilidade do imóvel do fiador)

Na hipótese do fiador ter indicado bem imóvel de sua propriedade para garantir eventual dívida do locatário, mesmo sendo seu único bem imóvel, poderá ser objeto de penhora em processo de execução judicial decorrente de débitos da locação.

É que a Lei Federal nº 8.009/1990 (que trata da impenhorabilidade do bem de família), contemplou uma exceção à regra nesse sentido pelo inciso VII, do artigo 3º.

A exceção atinge a fiança locatícia, sendo matéria pacificada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 407688, em 08/02/2006, que ratificou a constitucionalidade da exclusão dos bens do fiador em locação de imóvel, considerando a voluntariedade do fiador ao dispor de seu patrimônio em garantia de terceiro, assumindo os riscos da garantia.

Mesmo com o advento da Emenda Constitucional nº 26/2000, que à época provocou novas discussões nos Tribunais foi capaz de modificar o entendimento do Poder Judiciário no sentido de que se o fiador dispuser de seu único imóvel, indicando-o na fiança para garantir eventual dívida do locatário, esse imóvel poderá ser penhorado, não havendo o que se falar em violação constitucional do direito à moradia.

Assim, caso o fiador disponha de seu único bem imóvel, ainda que este lhe sirva de moradia, por força da fiança prestada e caso o locatário não cumpra sua obrigação, o locador poderá penhorar o único imóvel de propriedade do fiador. O assunto, atualmente, não gera mais tantas discussões nos Tribunais.

Sobre o assunto da possibilidade de penhora do único bem do fiador para o pagamento de dívidas da locação, destacamos os seguintes precedentes, todos do Superior Tribunal de Justiça:

– Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 793.741/RJ, Relator Ministro Carlos Fernando Mathias, 4ª Turma, STJ, julgado em 03/03/2009.

– Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.049.425/RJ, Relator Ministro Hamilton Carvalho, 6ª Turma, STJ, julgado em 10/06/2008. Neste julgado os Ministros ainda foram contundentes em afirmar que o único imóvel indicado pelo fiador poderia ser objeto de penhora a teor do inciso VII, do artigo 3º da Lei nº 8.009/90, acrescentado pelo artigo 82 da Lei nº 8.245/91, inclusive para os pactos anteriores à vigência da Lei de Locação.

– Recurso Especial nº 891.290/RJ, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, STJ, julgado em 27/03/2008.

– Agravo Regimental no Recurso Especial nº 959.972/RS, Relator Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, STJ, julgado em 28/02/2008.

– Recurso Especial nº 951.649/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, STJ, julgado em 17/12/2007.

  • SEGURO DE FIANÇA LOCATÍCIA

Embora apresente custo mais elevado, o seguro fiança está previsto na Lei de Locação como uma das 4 (quatro) modalidades de garantias na locação.

Se essa espécie de garantia fosse largamente utilizada, certamente os custos envolvidos na operação seria drasticamente reduzido. O problema experimentado nos dias atuais é que há pouca utilização desse tipo de garantia pelos envolvidos em contratos de locação.

O custo atualmente praticado no mercado para o seguro fiança é de aproximadamente o equivalente a um mês de aluguel custa em torno de um aluguel por ano e em caso de inadimplência a seguradora assume a responsabilidade pelo pagamento dos aluguéis e demais encargos perante o locador, desde que estejam contratados na apólice pelo locatário, até a entrega do imóvel, podendo também abranger eventuais custas judiciais da ação de despejo.

A apólice do seguro tem vigência por 12 meses, sendo essencial que haja a renovação do seguro, sob pena de infração contratual pelo locatário, sujeitando-se aos efeitos de eventual ação de despejo.

Vale destacar que o seguro fiança é a modalidade de garantia na locação que apresenta maior segurança em relação ao demais, especialmente porque uma das exigências é que o locatário seja pessoa idônea e sem restrições no mercado financeiro, ou seja, o locatário é investigado pela empresa de seguros para melhor proteção do locador e este, em caso de inadimplência do inquilino, tem a segurança de que não sofrerá grandes perdas uma vez que a seguradora garantirá o pleno pagamento dos aluguéis e encargos contratuais.

Diferentemente da fiança, onde o locatário pode vir a enfrentar certa dificuldade em indicar um fiador, o pretendente a inquilino procura um banco, que fará o papel do fiador na relação locatícia, mediante contrato oneroso perante o banco, o locatário contrata um seguro que abrange todos os custos da locação, conforme determina o artigo 41 da Lei de Locação.

Muitas seguradores propõe aos interessados coberturas diferenciadas, como, por exemplo, a possibilidade de o interessado contratar somente uma cobertura básica para abranger somente o aluguel, excluindo-se o IPTU, taxa condominial, seguro, etc. Lembrando que esse tipo de prática é considerada ILEGAL, pois o artigo 41 da Lei de Locação é taxativo ao determinar o seguinte: “o seguro de fiança locatícia abrangerá a totalidade das obrigações do locatário.” Portanto, o seguro fiança a ser prestado por determinada seguradora não apenas pode, mas DEVE abranger todos os encargos da locação.

  • CESSÃO FIDUCIÁRIA DE QUOTAS DE FUNDO DE INVESTIMENTO

A quarta e última espécie de garantia na locação é a cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento ou de título de capitalização.

Nada mais são do que aplicações financeiras de titularidade do locatário que são apresentadas em garantia ao locador por ocasião da assinatura do contrato, o qual passará a ter o direito sobre os títulos em caso de inadimplência do inquilino.

Essa última espécie é a que apresenta menor utilização no mercado, seja para imóveis residenciais (sequer isso existe na prática para locações residenciais) ou comerciais.